JAK WYBRAĆ ARBITRA?*

  * opublikowano w „The Arbitration Process”, Kluwer, 2002

O dziwo, nie ma zbyt wielu publikacji odpowiadających na to pytanie. Jest to o tyle zaskakujące, że – cytując Jima Zimmermanna, wspólnika w Morisson & Foester LLP w Pekinie – wielu prawników aktywnie zaangażowanych w międzynarodowy arbitraż zgodzi się z tym, że wybór arbitra jest najważniejszym etapem w postępowaniu arbitrażowym.

Co jest tego przyczyną? Po prostu, bez względu na to, jak doskonali są pełnomocnicy stron w postępowaniu arbitrażowym, ostatecznie to arbiter jest twórcą wyroku.

Cytując Fali Narimana, dobry wyrok arbitrażowy jest efektem wnikliwości, wrażliwości i umiejętności dobrego osądu, których nie uczy się w szkołach prawniczych, lecz nabywa się przez doświadczenie w codziennej szkole życia.

Słowem kluczowym jest tu oczywiście „doświadczenie”. Szkoła życia udziela w rzeczy samej wielu rozmaitych lekcji, a wybór arbitra jest w istocie niczym innym niż upewnieniem się, że uczeń uczęszczał na większość, jeśli nie na wszystkie z tych lekcji.

Jest to zatem pytanie trudne. Jak trudne? Cóż, wybór arbitra jest mniej więcej tak łatwy, jak wybór właściwego małżonka dla twojego dziecka (w tych nielicznych już kulturach, w których rodzice mają jeszcze coś do powiedzenia w tej kwestii).

Czy można nauczyć się wybierać arbitra na podstawie tego, w jaki sposób wybrano innych arbitrów? Czy jest właściwą drogą pytać arbitrów, jak zostali wybrani? Z pewnością może to być wskazówką, niemniej jednak nie jest przesądzające (arbiter może zostać wybrany z niewłaściwych powodów, lecz mimo to dobrze wykonać swoje zadanie).

Niedawno pewien amerykański profesor prawa rozesłał do arbitrów na całym świecie kwestionariusz z prośbą o odpowiedź na pytanie, czy zgodziliby się na zwrot w całości lub w części otrzymanego wynagrodzenia, w sytuacji gdyby strony zawarły ugodę przed wydaniem wyroku. Byłoby to równie zasadne kryterium wyboru arbitra, jak oparcie decyzji o zakupie samochodu wyłącznie na podstawie tego, ile litrów czy galonów paliwa zużywa.

Przeanalizuj fakty i okoliczności danej sprawy. Czego dotyczy arbitraż? Czy zagadnienia, których dotyczy arbitraż są techniczne, czy prawne, a jeśli, jak często się to zdarza, zarówno takie i takie, które będą miały rzeczywisty wpływ na rozstrzygnięcie? Czy potrzebny jest specjalista w danej dziedzinie, czy raczej osoba, której brak specjalistycznego doświadczenia będzie w danej sprawie zaletą?

Czego szukamy? Osoby, której możemy zaufać. W czym zaufać? Zaufać, że wykona pracę, której nie da się porównać z żadną inną, a mianowicie, że wyda sprawiedliwy wyrok. Jest wiele sprzecznych opinii dotyczących zdolności ludzi do właściwego wymierzania sprawiedliwości (łatwiej nam uwierzyć w boską sprawiedliwość). Jednakże większość z tych opinii odwołuje się do koncepcji słuszności albo zbliżonej idei łagodzenia przy rozwiązywaniu sporów skutków zasady dura lex sed lex.

Zatem szukamy osoby aktywnej i spostrzegawczej. Ale w jaki sposób można zaskarbić sobie zaufanie innej osoby? Zaufanie jest efektem połączenia kilku składników, które muszą być obecne w różnych proporcjach:

Jeśli kandydat na arbitra miał wcześniej do czynienia z arbitrażem, będzie w stanie od razu nadać bieg sprawie i mniej czasu poświęci na uczenie się swojej funkcji. Warto zatem sprawdzić referencje danej osoby i przykładowo zadać pytanie, czy posiadane doświadczenie dotyczy głównie (i) arbitrażu krajowego, czy też międzynarodowego (to nie jest to samo); (ii) arbitrażu ad hoc, czy też arbitrażu instytucjonalnego (zupełnie nie to samo); (iii) jeśli instytucjonalnego arbitrażu, to w jakich instytucjach; (iv) działania w charakterze pełnomocnika strony, czy arbitra; (v) jeśli jako arbitra, to czy jako arbitra jedynego, arbitra wyznaczonego przez instytucję, czy też arbitra wyznaczonego przez stronę? Należy generalnie zalecić sprawdzenie lub niezależne potwierdzenie odpowiedzi na powyższe pytania.

Można się spierać, czy to staroświeckie pojęcie jest nadal ważnym kryterium, aczkolwiek – co do zasady – jeśli jedyną reakcją na wymienienie nazwiska danej osoby jest dezaprobujące zmarszczenie brwi, raczej nie jest ona najlepszym wyborem. Warto również pamiętać, że dobrą reputację jest trudno uzyskać, a łatwo stracić.

Reputacja jest oczywiście pojęciem względnym, gdyż stanowi subiektywną ocenę innych osób. Jednakże reputacja osoby prawej powinna być ceniona ponad wszystko, a jakiekolwiek podejrzenie o przekupność powinno od razu zniechęcać.

Charakter danej osoby ma związek z jej osobowością. Przyjazne usposobienie (a przynajmniej uprzejmość), stanowi zaletę każdej osoby, ale w szczególności arbitra, a to ze względu na delikatność relacji, które zachodzą pomiędzy arbitrami, jak również pomiędzy nimi a stronami i ich pełnomocnikami. Z drugiej jednak strony, arbiter nie powinien być nazbyt miły (powinien być w stanie zachować dystans oraz w razie potrzeby uprzejmie, ale stanowczo powiedzieć „nie”). Innymi słowy, potrzebna jest żelazna pięść w aksamitnej rękawiczce.

Umiejętność posługiwania się językiem innym niż język ojczysty często oznacza pewną styczność z więcej niż jedną kulturą (stąd większe prawdopodobieństwo znalezienia cech takich jak otwartość, tolerancja, brak uprzedzeń, czy wyrozumiałość). Ponadto umiejętności te mogą mieć istotne znaczenie w kontekście wielokulturowego, międzynarodowego arbitrażu. Jednakże, jeśli ktoś deklaruje takie umiejętności, należy je sprawdzić, ponieważ mamy tendencję do przeceniania własnych kompetencji.

Dyspozycyjność arbitra ma bezpośredni wpływ na szybkość rozstrzygania sporu. Nie ma większego sensu wybór najbardziej doświadczonego arbitra, o doskonałej reputacji i wspaniałym charakterze, który włada kilkoma językami, jeśli w danej chwili taki arbiter uczestniczy w trzydziestu albo pięćdziesięciu postępowaniach arbitrażowych (lub sądowych). Z tego też względu pytanie o harmonogram kandydata w nadchodzących miesiącach nie powinno być odebrane jako obraźliwe.

Podsumowując, chciałbym raz jeszcze zacytować Fali Narimana: Przy wyborze arbitrów powinniśmy pamiętać, że podstawowymi kwalifikacjami arbitra powinny być uczciwość, wysokie standardy moralne, bezstronność oraz kompetencje, jak również staranność i wierność tym wartościom w jego pracy.

Selekcja wstępna dokonywana przez pełnomocników stron jest bardziej wskazana od selekcji dokonywanej przez instytucje, gdyż – co do zasady – pełnomocnicy stron mają dużo większą wiedzę o faktach i okolicznościach sprawy, niż ta, którą mógłby zdobyć jakikolwiek komitet.

Wstępną selekcję można przeprowadzić na wiele różnych sposobów: przez analizę biografii publikowanych w licznych wydawnictwach, list publikowanych lub dostępnych w instytucjach arbitrażowych, a często również przez ustną rekomendację innych prawników. Należy unikać instytucji, które mają zamknięte listy arbitrów. Ich oferta może nie być najświeższa.

W ten sposób ograniczymy naszą listę do kilku nazwisk i wtedy konsultujemy się z klientami. Nawiasem mówiąc, jeśli chodzi o wybór arbitra przewodniczącego, jestem wielkim zwolennikiem wymiany krótkich list nazwisk pomiędzy arbitrami wyznaczonymi przez strony, do czasu osiągnięcia konsensu w tej materii i wyłonienia przez nich nazwiska osoby, która będzie odpowiadała im obu.

Jeśli kandydaci zostaną zidentyfikowani, przedstawieni klientowi i przez nich zaakceptowani, należy się z nimi skontaktować, najlepiej przez pełnomocnika. Pierwszy kontakt telefoniczny zwykle wystarcza, żeby ustalić, czy kandydat jest zainteresowany pełnieniem funkcji arbitra, a jeśli tak, to czy jest dostatecznie dyspozycyjny. Po rozmowie telefonicznej często następuje prośba o osobiste spotkanie. Co do zasady, nie ma nic niewłaściwego w takim spotkaniu, pod warunkiem, że jego celem jest uzyskanie przez pełnomocnika przekonania, że kandydat na arbitra posiada wymagane kwalifikacje. Jednakże arbiter powinien wystrzegać się sytuacji, w których pełnomocnik podczas rozmowy będzie chciał uzyskać jego ocenę takiej lub innej hipotetycznej sytuacji. Zawsze odmawiam wzięcia udziału w takiej grze w zgadywanie, ponieważ w większości przypadków nie jest możliwe udzielenie rozsądnej odpowiedzi w braku jasnego określenia stanu faktycznego.

Kandydat na arbitra raczej nie powinien chcieć dowiedzieć się wszystkiego zbyt szybko, gdyż wtedy może wydać się zbytnio zainteresowany tym, żeby zostać wybranym.

Po dokonaniu wyboru kandydata należy złożyć formalny wniosek o przyjęcie przez niego funkcji arbitra.

W tym momencie nominowany arbiter powinien ujawnić wszelkie uprzednie kontakty zarówno zawodowe, jak również – nawet przypadkowe – spotkania na gruncie towarzyskim ze stronami, rozumianymi w jak najszerszym zakresie (włączając w to podmioty powiązane ze stronami), a także kontakty z pełnomocnikami stron lub z kancelariami pełnomocników. Skutki niepełnego lub niewłaściwego ujawnienia mogą być bardzo poważne i mogą umożliwić późniejsze wyłączenie arbitra lub, co gorsza, uchylenie wyroku.

Połączenie w jednej osobie wszystkich cech pożądanych u arbitra jest rzadko spotykane.

Wyjaśnia to zapewne, dlaczego wielu najlepszych arbitrów jest stale powoływanych. Zasoby są niewystarczające.

Czy zasoby te można zwiększyć? Jest to możliwe, ale to proces długotrwały, ze względu na czynnik doświadczenia, którego nie można pominąć. Wyznaczenie osoby, której brakuje doświadczenia, nie jest, moim zdaniem, zachęcającą perspektywą.

Czy na horyzoncie rysują się jakieś nowe rozwiązania? Raczej nie, poza tym, że w celu podtrzymania i ochrony instytucji arbitrażu jako głównego sposobu rozwiązywania międzynarodowych sporów handlowych wszyscy gracze muszą zrozumieć, że w ich najlepszym interesie jest zaufać młodemu pokoleniu i pozwolić mu pokazać swój zapał.

Podsumowując, jako że jakość wyroku arbitrażowego jest dokładnie taka jak jakość arbitra, który go wydał, warto zwracać uwagę na jego staranny wybór.

© Louis B. Buchman