¿COMO SELECCIONAR UN ÁRBITRO?*

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Dos advertencias. 3. Los elementos de la ecuación: la necesidad de confianza y un buen criterio de selección. 3.1. Experiencia. 3.2. Reputación. 3.3. Carácter. 3.4. Habilidades lingüísticas. 3.5. Disponibilidad. 4. Una medida práctica, mediante la metodología de paso a paso. 4.1. Preselección. 4.2. Enfoque informal. 4.3. Solicitud formal y aceptación. 5. Conclusión: El riesgo de un recurso escaso.

* Versión revisada y ampliada de un articula publicado en "The Arbitration Process", Kluwer, 2002 (Revista JustoMedio N°125, Agosto 2018, Peru)

**   The author gratefully thanks Beatriz San Martin and Maria Aguirre, both of Fieldfisher, for their assistance in translating this article.

Sorprendentemente, no hay mucho material publicado sobre esta pregunta.  Esto es sorprendente, ya que, como declaró JIM ZIMMERMANN, un abogado de Morisson & Foerster LLP en Beijing, "Muchos abogados que participan activamente en arbitrajes internacionales estarán de acuerdo en que la selección de un árbitro es el paso más importante en el procedimiento de arbitraje".

¿Por qué es así? Simplemente porque, no importa como de excelentes sean los abogados de las partes en el procedimiento de arbitraje, el árbitro es al final el que anuncia la adjudicación.

Citando a FALI NARIMAN, "Adjudicaciones exitosas son el producto de la perspicacia, la sensibilidad y el buen juicio, que no se aprende en las escuelas de derecho, pero en la escuela sensata de la experiencia".

La palabra clave aquí es, por supuesto, la "experiencia".  La escuela sensata de la experiencia tiene, en efecto, muchas clases diferentes, y para seleccionar un árbitro es en realidad como asegurarse de que el alumno asistió muchas, si no todas, de esas clases.

Por lo tanto, es una pregunta difícil.  ¿Cómo de difícil? Bueno pues, para seleccionar a un árbitro es casi tan fácil como la selección de un buen un cónyuge para su hijo o hija (en esas culturas poco frecuentes en las que los padres aún tienen algo que decir sobre esta selección).

¿Podemos aprender a hacer una buena elección analizando la forma en que otros han sido seleccionados?  ¿Sería un método apropiado pedirle a los árbitros de esta sala cómo fueron seleccionados?  Eso sería por lo menos indicativo pero ciertamente no conclusivo (uno puede ser seleccionado por razones incorrectas, y todavía hacer una labor loable).

Por ejemplo, un profesor estadounidense de derecho envío a árbitros alrededor de todo el mundo un cuestionario que se les invitaba a contestar si estaban o no de acuerdo en devolver todo o parte de sus honorarios, en el caso de que las partes resolvieran el conflicto antes de que el laudo fuera pronunciado.  Eso sería tan válido criterio para seleccionar a un árbitro como el que decide comprar un coche debido únicamente a su kilometraje por litro o galón de gasolina.

Hay que observar los hechos y las circunstancias del cada caso.  ¿De que se trata el arbitraje?  ¿Son las materias del arbitraje cuestiones técnicas o legales, y si son ambas, como ocurre a menudo, cuáles son las que realmente determinarán el resultado?  ¿Se necesita a un especialista en esa materia o sería más ventajoso utilizar a alguien sin esa especialización?

Además, los criterios de selección deberían depender de si el arbitraje en cuestión es un arbitraje ad hoc o un arbitraje administrado por una institución o por un centro.  También si uno a tratado de encontrar a un co-árbitro adecuado en una disputa juzgada por un panel de tres árbitros o si el debate es sobre la selección del presidente del grupo, y por último pero no menos importante, si la cláusula de arbitraje de el asunto en cuestión les da a los árbitros el poder de decidir ex a quo et bono, es decir, en la equidad, sin referencia explícita a las normas jurídicas.

Estas diversas situaciones pueden llegar a decisiones muy diferentes.

¿Que es lo que se busca? Una persona de confianza.  ¿Confianza, para hacer qué? Para hacer un trabajo diferente a cualquier otro, es decir, para hacer un juicio justo.  Hay muchos puntos de vista conflictivos sobre la capacidad de los seres humanos para responder adecuadamente a la justicia (es mas fácil creer en la justicia divina).  Pero la mayoría de puntos de vista abarcan el concepto de equidad o alguna noción similar de mitigar los efectos de un enfoque "Dura Lex, Sed Lex" para resolver las disputas.

Por lo cual se busca una persona activa y perceptiva.  ¿Pero como se obtiene la confianza de otra persona? Confianza es el producto final de una combinación de varios elementos, todos los cuales deben estar presentes en diversos grados:

Si el posible candidato ha participado en arbitrajes antes, él/ella empezará con el pie derecho y habrá menos aprendizaje en el trabajo.  Por lo tanto, es importante examinar las referencias de los árbitros y, por ejemplo, preguntarse si la experiencia ha sido principalmente en (i) arbitrajes nacionales o en arbitrajes internacionales (que no son lo mismo); (ii) en arbitrajes ad hoc o en arbitrajes institucionales (que en absoluto no son lo mismo); (iii) si en arbitrajes institucionales, cuales  instituciones; (iv) como abogado o como árbitro; (v) ¿Si como árbitro, arbitro único, arbitro designado por la institución o árbitro nombrado por alguna parte?  Verificando dos veces, o corroborando las respuestas de estas preguntas independientemente es generalmente recomendable.

Pero experiencia en el proceso de arbitraje, que es ciertamente útil, no es suficiente, ya que experiencia en la materia de la disputa también puede ser relevante, o conocimiento de la industria en la que las partes están operando.  En este sentido, hay varias escuelas de pensamiento en relación con el tipo de experiencia buscada en los candidatos potenciales, algunos de ellos consideraron que un académico, debido a su superior conocimiento de la ley, puede ser tan eficaz o más eficaz, que, por ejemplo, un ingeniero que domina todos los aspectos técnicos de una disputa.  Hay otros que sostienen que, por el contrario, una persona técnica es más adecuada para resolver ciertas disputas en su campo de experiencia técnica, y hay todavía otros que opinan que los abogados, como profesionales, son generalmente aptos en la aplicación de la ley a los hechos y en comprender las consecuencias comerciales de la adjudicación que tienen que prepara al final del día.  Es un debate interminable, y no hay nadie que pueda responderla.

Es discutible si esta noción que está pasada de moda sigue siendo un criterio válido, pero, en general, una persona que no sea capaz de generar nada mejor que un ceño fruncido cada vez que su nombre es mencionado no es la mejor elección.  También recuerde que una buena reputación es difícil de obtener y fácil de perder.

La reputación es por supuesto una noción relativa, ya que viene a través de los ojos de otra persona.  Pero una reputación de integridad debe valorarse por encima de cualquier otra.  Por el contrario, cualquier indicio de deshonestidad es un no.

El carácter tiene que ver con la personalidad de cada cual.  Tener una actitud amistosa (o por lo menos no una abrasiva) es una ventaja para cualquier ser humano, pero sobre todo para un árbitro, debido a la delicada química que se nutre en el tribunal de arbitraje y entre las partes y sus abogados.  Por otro lado, un árbitro no debe ser demasiado amistoso (él o ella debe ser capaz de mantener una distancia y decir que no educadamente pero con firmeza, si es necesario).  En otras palabras, lo que se busca es un puño de hierro en un guante de terciopelo.

Saber más que solo la lengua materna, a menudo revela cierto grado de exposición a más de una cultura (por lo tanto, la mayor probabilidad de encontrar las cualidades en una persona de una mentalidad abierta, con tolerancia, falta de un parcialidad inicial, y comprensión).  Además, dichos conocimientos pueden ser de gran importancia en el contexto de un arbitraje multicultural e internacional.  Sin embargo, esas aptitudes, cuando son afirmadas por árbitros deben comprobarse dado que la hipérbole no es poco común.

A riesgo de decir lo obvio, también se debe comprobar si los idiomas que son afirmados de ser conocidos por cualquier árbitro potencial incluyen el idioma o los idiomas del arbitraje, si los hubiera, o los que probablemente se conviertan en los idiomas del arbitraje.  Ignorar esto puede dar lugar a críticas en contra del árbitro más tarde, si él/ella se da cuenta de que no posee conocimiento del idioma del arbitraje (y por lo tanto no podría desempeñar sus funciones como árbitro adecuadamente).

La disponibilidad del árbitro tiene una relación directa sobre la rapidez con la que la disputa llega a una adjudicación.  No sirve de nada seleccionar a el árbitro con más experiencia y de la más alta reputación,  disfrutando de muy buen carácter y verdaderamente multilingüe, si él/ella tiene treinta o cincuenta arbitrajes (o casos judiciales) actualmente pendientes.  Por lo cual, con solo preguntar ¿cuál es el calendario del candidato potencial durante los próximos meses?, no debería ofender.

Para resumir, vuelvo a citar a FALI NARIMAN: "En el momento de seleccionar los árbitros, debemos tener en cuenta que los requisititos esenciales de un árbitro deben ser la honestidad, la integridad, la imparcialidad y su competencia, y debe demostrar su capacidad para ejercer estas cualidades con fidelidad y diligencia".

La preselección por los abogados es más preferible a la selección por parte de las instituciones, porque por lo general los abogados tienden a saber mucho más acerca sobre los hechos y circunstancias del caso comparado con cualquier comité.  

El proceso de preselección puede hacerse de diversas maneras: como consultando biografías en guías (hay muchas), listas publicadas por o disponibles en las instituciones de arbitraje, y muy a menudo, por medio de boca a boca, cuando se habla con colegas.  Eviten en cualquier caso a aquellas instituciones que tienen una lista cerrada de árbitros.  En dichos casos, es probable que los árbitros del grupo del cual se tiene que seleccionar a uno estén pasados de moda.

Siguientemente, el campo es reducido a una lista más corta, y por supuesto los clientes son consultados durante todo el proceso.  Por otra parte, si el proceso es acerca de la selección del presidente de un tribunal arbitral, el intercambio de listas por los árbitros nombrados por las partes debe ser un método preferido, hasta que encuentren un terreno común, y un nombre adecuado surge mutuamente.  

Una vez que los candidatos han sido identificados y aprobados por los clientes, deben ser contactados, preferiblemente por los abogados.  Inicialmente, una llamada telefónica es a menudo suficiente para determinar si hay algún interés por la parte del árbitro de actuar, y si es así, si el candidato es capaz de ser lo suficientemente disponible.  Una entrevista telefónica, que es lo habitual, puede ser seguida por una solicitud de una entrevista personal.  No hay nada censurable en las entrevistas de este tipo, siempre y cuando su propósito sea convencer a los abogados que hacen la selección de que el candidato posee las cualidades requeridas.  Pero un árbitro debe tener cuidado con abogados que quieran evaluar su opinión frente a esta o aquella situación hipotética.  Hay una creciente tendencia para investigar y seleccionar a árbitros basado en las respuestas dadas durante las entrevistas y esto no es en mi opinión el mejor proceso de evaluación, porque la mayoría del tiempo, el entrevistado es incapaz de formar una opinión considerada, debido a la falta de un conjunto de hechos que sean fáciles de entender, y las respuestas dadas en cualquier caso, no ayudan a determinar si es probable o no que el potencial árbitro cambie su posición más adelante.

Por el contrario, el entrevistado no debería querer saber demasiado, tan pronto, por miedo a parecer estar ansioso por ser seleccionado.

Una vez que el árbitro potencial es seleccionado, su aceptación de servir debe ser solicitada formalmente.

En este momento, la persona designada como árbitro debe asegurarse de revelar todos sus anteriores contactos, ya sean profesionales o incluso encuentros sociales fortuitos con las partes en un sentido amplio (incluyendo compañías tenedoras y filiales) y sus abogados, o con las oficinas de los abogados.  El efecto de una información incompleta o inexacta de aquellos hechos puede ser devastador y permite más tarde cuestionar la imparcialidad de el árbitro o peor aún de la adjudicación.

La combinación en una sola persona de todas las cualidades necesarias en un árbitro es rara.

Esto probablemente explica por qué muchos de los mejores árbitros suelen ser designados sin interrupción.  El recurso es escaso.

¿Podría aumentarse el "stock" en tamaño, dado que en realidad muchos creen ser aptos para el trabajo? Posiblemente, pero lentamente, debido al factor de la experiencia, que no puede ser acelerada.  Designar a alguien que carece de experiencia es, en mi opinión, una propuesta que no es atractiva.  

¿Existen soluciones innovadoras en el futuro próximo? En realidad no, excepto que con el fin de mantener y salvaguardar a largo plazo la viabilidad del arbitraje como el principal medio de resolución de disputas comerciales internacionales, es importante que todos los jugadores entiendan que es en su mejor interés tratar de dar a la generación más joven la oportunidad de demostrar su valor.

Para resumir, precisamente debido a que un laudo arbitral sólo será tan bueno como el árbitro que lo pronuncié, por favor preste especial atención a su cuidadosa selección.